La mediación como punto de partida 

La mediación es un mecanismo alternativo autocompositivo, pionero en el mundo y en Colombia y definitivamente universal a nivel global. Está liderado por las partes en un conflicto con la intervención de un tercero imparcial que facilita, apoya o guía una solución proporcionando los medios, el espacio o la dinámica para alcanzar un acuerdo. Ya en la presentación de la obra la jurista española Marlen Estévez Sanz da un contexto histórico de fortalecimiento de la mediación a nivel mundial y su incidencia en el tráfico de bienes y servicios. Es en el marco de lo anterior que se procede a abordar inicialmente la perspectiva internacional que se ha desarrollado alrededor de la mediación, y su gran impulso principalmente en el sector empresarial en países de Europa, como España, y, en América Latina. 

A partir de esto, se abordará el estado actual en Colombia de este mecanismo y su uso tanto en el sector privado como en el público por medio de casos representativos. En ese contexto para finalizar, desarrollar el concepto de mediación y sus modalidades, observando las líneas generales que ha dado la Corte Constitucional para que Colombia esté a la vanguardia en impulsar un mecanismo de vital importancia a nivel global y local como es la mediación.

En Colombia la mediación es un procedimiento consensual y confidencial mediante el cual las partes involucradas en un conflicto buscan ayuda de un facilitador neutral que interviene para que puedan discutir sus puntos de vista y llegar a una solución conjunta. En este país, a similitud de lo que sucede en otros Estados, mediación es una expresión que tiene diversos usos y aplicaciones. El principal alcance que se le da en esta sección es el de un mecanismo precursor a partir del cual las partes de una controversia se aproximan a una solución directa, o por lo menos logran acordar el uso de otro mecanismo alternativo (arbitraje, transacción, amigable, conciliación, panel de expertos).  

La mediación se presenta entonces como un instrumento de negociación de las partes con la intervención de un tercero, idóneo, imparcial, confidencial y capacitado para mediar. Este mecanismo busca que las partes involucradas en un conflicto solucionen por sí mismas el conflicto de una manera definitiva o, por lo menos, que la mediación sea el punto de partida para generar confianza y adoptar otro mecanismo que sea el punto final de la controversia. Es así como, por su naturaleza, la mediación se convierte en un mecanismo directo o indirecto y, por ello, es transversal respecto de otros mecanismos. 

De acuerdo con la Corte Constitucional, la mediación es el mecanismo de solución de conflictos más informal, expedito y económico, en términos de tiempo y costos, además, que la función de este tercero imparcial principalmente es asistir para que las partes exploren y llegue a una reconciliación de sus diferencias:

“Es también uno de los más populares debido principalmente a que el mediador no decide quién tiene la razón, no dispone de autoridad para imponer una decisión a las partes, tan sólo las asiste para que conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y encuentren alternativas de solución a su disputa”.

La mediación en Colombia tiene fundamentos constitucionales desde la justicia, la convivencia y el ejercicio de los derechos partiendo del respeto hacia los derechos ajenos. Inicialmente existe un llamado que realiza el preámbulo de la Constitución Política de Colombia a la búsqueda del fortalecimiento de la unidad de la Nación, para la convivencia y la justicia como ejes rectores del Estado. Es pertinente resaltar que el preámbulo representa el punto de partida para el desarrollo de la Constitución. De la misma forma, la búsqueda de la justicia como garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, por medio de los acuerdos se materializa en el artículo 2 de la Constitución Política que desarrolla los fines esenciales del Estado colombiano, es decir, los principios y valores bajo los cuales las actuaciones de la nación deben desarrollarse:


“Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

Adicionalmente, el artículo 95 de la Carta magna establece como parte de los deberes de ser colombiano el ejercicio de los derechos siempre respetado los derechos ajenos y sin abusar de los propios: 

“Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (…)”

Es entonces la mediación como un mecanismo ideal en el que se aborda el conflicto desde la colaboración entre las partes para llegar a puntos beneficiosos para todos que permitan rápidamente la superación de la desavenencia y la satisfacción de las peticiones de los involucrados, desde ellos mismos.  

En Colombia como se procede a desarrollar, han existido diversos casos en los que la mediación ha sido el mecanismo en virtud del cual se han solucionado sus conflictos. No obstante, existe aún una cultura inclinada al litigio que deberá transformarse en el desarrollo de habilidades blandas que permitan la escucha, la visión colaborativa de las soluciones y la apertura a nuevas soluciones para impulsar este mecanismo que resulta tan provechoso en el sector privado y aún en el público. 

Connotaciones y alcances

La figura del mediador puede tener varias connotaciones o alcances que en ocasiones son independientes o en otras son concurrentes: 1. El mediador como un tercero facilitador de dinámicas o alternativas para construir acuerdos; 2. El mediador como un tercero garante para las partes; 3. El mediador como tercero orientador por su perfil de experto (consultor o asesor); 4. El mediador  que hace el aporte de dar una opinión objetiva o un concepto que tendrá los efectos acordados; 5. El mediador como un propiciador de condiciones, procedimientos, reglas y/o entornos para los acuerdos; 6. El mediador como un promotor de diálogos y reflexiones en torno al conflicto y la predictibilidad de lo que sucederá si no se alcanza un acuerdo. 

A nivel conceptual, al igual que lo señalado en el numeral respectivo a la transacción, los MASC no tipificados pueden ser más eficientes al momento de solucionar una controversia, por cuanto las partes tienen la posibilidad de solucionar el conflicto sin necesidad de acudir a los jueces y el acuerdo al que lleguen tiene plenos efectos jurídicos entre ellos de transacción y cosa juzgada. A continuación, se resumen aspectos conceptuales: 

  1. Negociación: es un MASC que tiene como resultado la celebración de un acuerdo, lo que implica que la negociación no puede versar sobre asuntos que la ley no determine como transigibles. 
  1. Mediación propiamente dicha: es una figura similar a la conciliación, más informal que ésta y en la que el tercero no propone fórmulas de acuerdo, por ello no tiene una etapa de aprobación por el conciliador o por un tercero (Procurador o Juez en el caso colombiano). 
  1. Evaluación de un tercero: en un contrato, las partes pueden acordar que un tercero neutral dé una opinión o evaluación no vinculante respecto de la manera en que determinada obligación debe cumplirse. 
  1. Mediación con la asistencia de instituciones, autoridades u organismos de control. En esta modalidad se integran el mediador, las partes adelantan su actividad en la presencia de una entidad pública, o incluso de la comunidad y/o la ciudadanía. (la Contraloría General de la República, lo está impulsando a través de un programa llamado Compromiso Colombia) 

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-1195 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Dr. Manuel José Cepeda.

[2] Ibíd.

Paneles asesores y o mediadores expertos:

Para la prevención de diferencias o deficiencias

En el marco de la seguridad jurídica, se analizará que en Colombia es posible acordar DB en la modalidad de miembros de una Mesa Asesora en Disputas, panel de expertos o junta o consejo asesor en disputas contractuales (MAD), en virtud de la autonomía de la voluntad, y en desarrollo de los marcos normativos de los tres regímenes de la contratación pública con recursos públicos (Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Código Civil y el Código de Comercio), así como las facultades de los comités de conciliación previstas en el artículo 120 numerales 1, 2 y 4 de la Ley 2220 de 2020. Fuentes legales que se armonizan con las prácticas de buena administración nacionales o internacionales; con los principios constitucionales de la función administrativa como la eficacia, economía y celeridad desarrollados por el  artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; el principio de economía que desarrolla el artículo 25-5 de la Ley 80 de 1993 y la necesidad de contribuir a la profesionalización para resolver controversias y diferencias que también contempla el artículo 73 de esta misma ley; otras fuentes de la contratación pública que en la Ley 80 de 1993 remite a los principios generales del derecho y la buena administración en el artículo 23 ibidem; y la adecuada gestión de los recursos públicos, entre otros principios el de especialización técnica del literal J del artículo 3 del Decreto 403 de 2020.

Los DB para Colombia estarían caracterizados por la especialidad técnica con la intervención de expertos que no emiten fallo ni decisiones jurídicas, eventualmente con la asesoría de abogados y ante todo con participación de expertos en la ingeniería o en asuntos financieros, entre otros dan conceptos u orientaciones. Así, la resolución de conflictos con los DB es un ámbito que se adapta a nuevas realidades de manera innovadora. Una clara experiencia en este aspecto es la vivida por Perú, país que implementó en su normatividad los DB para contratos de APP y también de obra pública. De hecho, estableció la obligatoriedad de este mecanismo según se superen algunas cuantías específicas, al respecto estableció la normatividad que los DB: “i) se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00) y menor a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00); y ii) por tres (3) miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00)”[1].

Esta sección comprende un medio que se inspira en mecanismos alternativos tradicionales, que no dejan de revestir importancia y que demanda enfoques y medidas complementarias que superen precisamente obstáculos históricos de ineficiencia e inseguridad jurídica y, sobre todo, que se ajusten a la realidad de contratos altamente especializados.

Para efectos de esta investigación y teniendo en cuenta el marco jurídico aplicable en Colombia, para este novedoso mecanismo los Dispute Boards es una noción viable en este país siempre y cuando tengan una connotación de asesoría, orientación y/o expertis. Por lo anterior, en medio de las diversas connotaciones que tiene esta institución adoptaremos la expresión que resulta fiel a la traducción, recomendamos que se hable o se use la expresión Mesa Asesora en Disputas, MAD, o Panel de Expertos en Disputas, PED, precisando de nuevo que sería válido también usar la expresión consejo o junta.  Todas estas acepciones, mesas, panel, consejo o junta le dan el alcance que tiene en otras latitudes a prácticas que han contado con expertos y especialistas que proveen las universidades de prestigio o los gremios técnicos, para contribuir en distintas modalidades, que también fueron analizados en la resolución de disputas con precisos límites de no sustituir los mecanismos jurisdiccionales ni limitar su acceso. Por ello se da respuesta a dos preguntas frecuentes en esta materia:

¿En Colombia los DB podrían tener carácter jurisdiccional como el arbitraje?  

No.  Dado que en Colombia en la interpretación que se realizó del artículo 116 de la Constitución Política los únicos particulares que pueden ser investidos de la función de administrar justicia son los árbitros y los conciliadores -que para los asuntos públicos serán funcionarios de Estado-; e igualmente, ante la prohibición del Código General del Proceso de incluir cláusulas de escalonamiento que dilaten el acceso a la justicia, no es posible que los miembros de los DB cuenten con funciones jurisdiccionales, aunque sí preventivas.  Por ello, con la carta política vigente será un mecanismo eminentemente consensual que proviene de la autonomía de la voluntad y que contribuye a la prevención de controversias o a definir el mejor medio de solución, bien sea por vías alternativas o jurisdiccionales. Es decir, una función eminentemente orientadora. Por ello se reitera que no es jurisdiccional y que tampoco limita ni restringe el acceso a la administración de justicia dado. Es un grupo, consejo o junta que a través de un mecanismo asesora la solución de disputas, Mesa Asesora de Disputas, MAD.

¿Es posible aplicar los DB asimilándolos o integrándolos a figuras ya existentes en Colombia como por ejemplo la Amigable Composición?

Si. Una opción aplicable en Colombia es que los DB tengan el carácter de amigables componedores y fundamentar su uso en las buenas prácticas y metodologías internacionales en los acuerdos y reglamentos de la amigable composición que se complementen con los de DB. Como se analizó, esto es eminentemente consensual y contractual, sujeto a reglas legales y referentes jurisprudenciales analizados en esta publicación, y que enfocan el mecanismo a un gran aporte desde la prevención del conflicto.

[1] Diego Fernando García Vizcarra. Los Dispute Boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública: principales alcances, análisis comparado y enfoque de su regulación en el ordenamiento peruano. P.60.