Paneles asesores y o mediadores expertos:
Para la prevención de diferencias o deficiencias
En el marco de la seguridad jurídica, se analizará que en Colombia es posible acordar DB en la modalidad de miembros de una Mesa Asesora en Disputas, panel de expertos o junta o consejo asesor en disputas contractuales (MAD), en virtud de la autonomía de la voluntad, y en desarrollo de los marcos normativos de los tres regímenes de la contratación pública con recursos públicos (Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Código Civil y el Código de Comercio), así como las facultades de los comités de conciliación previstas en el artículo 120 numerales 1, 2 y 4 de la Ley 2220 de 2020. Fuentes legales que se armonizan con las prácticas de buena administración nacionales o internacionales; con los principios constitucionales de la función administrativa como la eficacia, economía y celeridad desarrollados por el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; el principio de economía que desarrolla el artículo 25-5 de la Ley 80 de 1993 y la necesidad de contribuir a la profesionalización para resolver controversias y diferencias que también contempla el artículo 73 de esta misma ley; otras fuentes de la contratación pública que en la Ley 80 de 1993 remite a los principios generales del derecho y la buena administración en el artículo 23 ibidem; y la adecuada gestión de los recursos públicos, entre otros principios el de especialización técnica del literal J del artículo 3 del Decreto 403 de 2020.
Los DB para Colombia estarían caracterizados por la especialidad técnica con la intervención de expertos que no emiten fallo ni decisiones jurídicas, eventualmente con la asesoría de abogados y ante todo con participación de expertos en la ingeniería o en asuntos financieros, entre otros dan conceptos u orientaciones. Así, la resolución de conflictos con los DB es un ámbito que se adapta a nuevas realidades de manera innovadora. Una clara experiencia en este aspecto es la vivida por Perú, país que implementó en su normatividad los DB para contratos de APP y también de obra pública. De hecho, estableció la obligatoriedad de este mecanismo según se superen algunas cuantías específicas, al respecto estableció la normatividad que los DB: “i) se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cinco millones con 00/100 Soles (S/ 5 000 000,00) y menor a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00); y ii) por tres (3) miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00)”[1].
Esta sección comprende un medio que se inspira en mecanismos alternativos tradicionales, que no dejan de revestir importancia y que demanda enfoques y medidas complementarias que superen precisamente obstáculos históricos de ineficiencia e inseguridad jurídica y, sobre todo, que se ajusten a la realidad de contratos altamente especializados.
Para efectos de esta investigación y teniendo en cuenta el marco jurídico aplicable en Colombia, para este novedoso mecanismo los Dispute Boards es una noción viable en este país siempre y cuando tengan una connotación de asesoría, orientación y/o expertis. Por lo anterior, en medio de las diversas connotaciones que tiene esta institución adoptaremos la expresión que resulta fiel a la traducción, recomendamos que se hable o se use la expresión Mesa Asesora en Disputas, MAD, o Panel de Expertos en Disputas, PED, precisando de nuevo que sería válido también usar la expresión consejo o junta. Todas estas acepciones, mesas, panel, consejo o junta le dan el alcance que tiene en otras latitudes a prácticas que han contado con expertos y especialistas que proveen las universidades de prestigio o los gremios técnicos, para contribuir en distintas modalidades, que también fueron analizados en la resolución de disputas con precisos límites de no sustituir los mecanismos jurisdiccionales ni limitar su acceso. Por ello se da respuesta a dos preguntas frecuentes en esta materia:
¿En Colombia los DB podrían tener carácter jurisdiccional como el arbitraje?
No. Dado que en Colombia en la interpretación que se realizó del artículo 116 de la Constitución Política los únicos particulares que pueden ser investidos de la función de administrar justicia son los árbitros y los conciliadores -que para los asuntos públicos serán funcionarios de Estado-; e igualmente, ante la prohibición del Código General del Proceso de incluir cláusulas de escalonamiento que dilaten el acceso a la justicia, no es posible que los miembros de los DB cuenten con funciones jurisdiccionales, aunque sí preventivas. Por ello, con la carta política vigente será un mecanismo eminentemente consensual que proviene de la autonomía de la voluntad y que contribuye a la prevención de controversias o a definir el mejor medio de solución, bien sea por vías alternativas o jurisdiccionales. Es decir, una función eminentemente orientadora. Por ello se reitera que no es jurisdiccional y que tampoco limita ni restringe el acceso a la administración de justicia dado. Es un grupo, consejo o junta que a través de un mecanismo asesora la solución de disputas, Mesa Asesora de Disputas, MAD.
¿Es posible aplicar los DB asimilándolos o integrándolos a figuras ya existentes en Colombia como por ejemplo la Amigable Composición?
Si. Una opción aplicable en Colombia es que los DB tengan el carácter de amigables componedores y fundamentar su uso en las buenas prácticas y metodologías internacionales en los acuerdos y reglamentos de la amigable composición que se complementen con los de DB. Como se analizó, esto es eminentemente consensual y contractual, sujeto a reglas legales y referentes jurisprudenciales analizados en esta publicación, y que enfocan el mecanismo a un gran aporte desde la prevención del conflicto.
[1] Diego Fernando García Vizcarra. Los Dispute Boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública: principales alcances, análisis comparado y enfoque de su regulación en el ordenamiento peruano. P.60.